Insolvenzrechtliche Behandlung von Fix- und Finanztermingeschäften
Getrübte Freude
 

Die neuen gesetzlichen Regelungen für die insolvenzrechtliche Behandlung von Fix- und Finanztermingeschäften sind für Banken auf den ersten Blick ein Grund zur Freude: Der Gesetzgeber hat die wichtigen Liquidationsnettingklauseln legitimiert. Getrübt wird die Freude aber dadurch, dass die Rückwirkung der Insolvenzfestigkeit zu einer Rechtsunsicherheit führt. Banken sollten daher die weitere Entwicklung im Blick behalten.

Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung wurde im Dezember 2016 der § 104 der Insolvenzordnung (InsO) ergänzt, der die insolvenzrechtliche Behandlung von Fix- und Finanztermingeschäften regelt. Damit hat der Gesetzgeber die Rechts- und Insolvenzfestigkeit von Liquidationsnettingklauseln wiederhergestellt, die Banken mit ihren Kunden vertraglich vereinbart haben. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte am 9. Juni  2016 entschieden, dass solche Klauseln in bestimmten Fällen unwirksam sind (siehe Informationsblock ganz unten).

Dass die Liquidationsnettingklauseln jetzt wieder rechts- und insolvenzfest sind, ist für Banken, aber auch für die Realwirtschaft zunächst eine gute Nachricht. Denn ohne die Klauseln könnten die wechselseitigen Forderungen aus allen Termingeschäften zwischen Kunde und Bank nicht saldiert werden. Das würde dazu führen, dass die Bilanzsummen der Banken größer würden und mit entsprechend mehr Eigenkapital hinterlegt werden müssten. Die Folge dieser Bilanzverlängerung wäre, dass die Banken weniger Kredite an die Realwirtschaft vergeben könnten.

Man kann also durchaus sagen, dass der Gesetzgeber Banken mit den neuen Regeln besser stellt, weil sie durch ihre Kredite eine wichtige Aufgabe für die Realwirtschaft erfüllen. Hinzu kommt, dass die Liquidationsnettingklauseln ein wesentlicher Stützpfeiler der Absicherung sind, mit der sich deutsche Unternehmen vor Preisänderungsrisiken schützen.

Rechtlich problematische Rückwirkung
Die Änderung hat jedoch auch Nebenwirkungen. Der Gesetzgeber hat festgelegt, dass die Insolvenzfestigkeit der Nettingklauseln rückwirkend zum 10. Juni 2016 gilt, also dem Tag nach der BGH-Entscheidung. Diese Rückwirkung kann rechtlich problematisch werden, da sie als Eingriff in Eigentumsrechte angesehen werden kann, die durch die Verfassung garantiert sind. Die Folge: Die Rückwirkung bietet eine Angriffsfläche für Insolvenzverwalter und führt aufgrund der Rechtsunsicherheit – die mit der Frage verbunden ist, ob die Rückwirkung verfassungskonform ist oder nicht – zu einer strukturellen Streitanfälligkeit der gesamten Neuregelung und dazu, dass Banken die weitere Entwicklung im Blick behalten sollten.

Grund dafür, dass die Entscheidung des BGH als Eingriff in die Eigentumsrechte der Insolvenzmasse und damit der Insolvenzverwalter gesehen werden kann, ist, dass die Liquidationsklauseln rein rechtlich schon vor dem 9. Juni 2016 unwirksam waren. Mit seiner Entscheidung hat der BGH lediglich dafür gesorgt, dass die Vertragsparteien davon Kenntnis erhielten. Wie sich die Entscheidung des BGH und das rückwirkende Inkrafttreten der neuen Regelungen konkret auswirken, lässt sich am besten anhand eines Beispiels verdeutlichen:

Bei Termingeschäften auf Basis eines Rahmenvertrags hatten Bank und (inzwischen insolventer) Kunde wechselseitige Forderungen von jeweils 100 € gegeneinander. Der Insolvenzverwalter des Kunden konnte – da die Nettingklausel unwirksam war – zunächst verlangen, dass ihm die Bank die 100€ bezahlt. Die Bank selbst konnte ihre Gegenforderung hingegen nur zur Insolvenztabelle anmelden. Dadurch, dass die Klausel durch die Rückwirkung der neuen Regelungen jetzt doch wirksam ist, wird der Insolvenzverwalter um bis zu 100 € schlechter gestellt, was einer rückwirkenden Enteignung nahe kommt.

Zeitpunkt mit maßgeblicher Rolle
Da die Regelungen teilweise unspezifisch sind, sind im Zusammenhang mit dem § 104 InsO aber noch weitere Punkte rechtlich bedenklich: Insbesondere gilt das für zwei neu geschaffene Möglichkeiten:

  1. Das Netting kann vertraglich noch weiter vorgezogen werden als gesetzlich geregelt und auf dann noch nicht fällige Ansprüche ausgedehnt werden.
  2. Die Wertermittlung der Ausgleichsforderung kann nach hinten verschoben werden.

Bei der Wirksamkeit neuer Nettingregeln spielt der Zeitpunkt, ab dem ein Unternehmen tatsächlich insolvenzreif ist, eine maßgebliche Rolle. Er legt den Stichtag fest, auf den die wechselseitigen Forderungen aus allen Termingeschäften zwischen Kunde und Bank abgerechnet werden. Dieser Zeitpunkt ist aber selbst bei großen Insolvenzverfahren oftmals nicht eindeutig festzustellen. Der Gesetzgeber hätte – um Rechtstreitigkeiten zu vermeiden – sinnvollerweise auf den Tag des Insolvenzantrags der betroffenen Vertragspartei abstellen sollen. So wird die Frage „Insolvenzreif oder nicht?“ zu einem weiteren Punkt, der die Freude der Banken über die neuen Regelungen für die insolvenzrechtliche Behandlung von Fix- und Finanztermingeschäften trübt.



Information:


Eine auf den ersten Blick unscheinbare Entscheidung
Seit Dezember 2016 ist das Dritte Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung in Kraft. Der Gesetzgeber hat damit unter anderem den § 104 der Insolvenzordnung (InsO) geändert, der die insolvenzrechtliche Behandlung von Fix- und Finanztermingeschäften regelt. Diese Gesetzesänderung ist für Banken von großer Bedeutung, da sie die Rahmenvertragsmuster zur Zusammenfassung und Abwicklung von Termingeschäften des deutschen Bankenverbandes betrifft.

Die Gesetzesänderung war nötig geworden, nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) am 9. Juni 2016 eine auf den ersten Blick unscheinbare Entscheidung getroffen hatte. Die Karlsruher Richter hatten festgelegt, dass Vereinbarungen zur Abwicklung von Termingeschäften, die von den gesetzlichen Regelungen des § 104 InsO abweichen, unwirksam sind, wenn eine Vertragspartei insolvent wird und die Vereinbarungen für einen solchen Fall Rechtsfolgen vorsehen, die den Insolvenzverwalter im Vergleich zu den sonst geltenden Regelungen schlechter stellen.

Dies ist häufig bei den in den Vereinbarungen enthaltenen Liquidationsnettingklauseln der Fall. Diese auch Nettingklauseln gennannten Klauseln basieren auf den Mustern des deutschen Bankenverbands (BdB). Mit ihnen werden die wechselseitigen Forderungen aus allen Termingeschäften zwischen Kunde und Bank saldiert. Der Vorteil: Dadurch verringert sich das Insolvenzrisiko für beide Parteien.

Bis zum Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung blieben die Nettingklauseln aber trotz der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wirksam. Grund dafür war, dass die BaFin befürchtete, dass die Unwirksamkeit der Klauseln starke Auswirkungen auf die Realwirtschaft gehabt hätte. Sie erließ daraufhin nach der Entscheidung des BGH hastig eine Allgemeinverfügung, die die alte Rechtslage bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung legalisierte.

 

 

Kontakt  
Diesen Artikel ...  
Artikelinformationen 
Artikel veröffentlicht am:
02.03.2017
Quelle(n):

Bildquelle: Kanzlei Schultze & Braun

Titelbild: © esthermm - Fotolia.com

Autor/in 
Nils Andersson-Lindström
ist Direktor im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht der Kanzlei Schultze & Braun. Zu seinen Fachgebieten gehören das Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht sowie das Kartellrecht. Andersson-Lindström (Foto unten) berät Banken und Unternehmen bei Fragen aus diesen Rechtsgebieten.
Weitere interessante Artikel 
Artikel abonnieren 
die bank | Newsfeed
Newsletter

die bank | Newsletter

Abonnieren Sie den kostenlosen redaktionellen Newsletter der Fachzeitschrift „die bank“.
Sie erhalten jeden Monat zwei Newsletter mit aktuellen Beiträgen und News.

 Anmeldung

 Newsletter-Archiv